中关村刑事法律论坛第1期：职务犯罪案例研讨

 

2021年3月27日上午，北京才盛律师事务所在北京友谊宾馆雅园举办中关村刑事法律论坛，研讨一起某红通归国人员免予刑事处罚案例。参加研讨的有：靳学孔律师、商伟律师、王永茜副教授、杨虎城律师、陆子瑜律师、张学律师、梁帮辉律师、党晓伟律师、魏超律师、曹思哲律师等。

 

 

【案情简介】

一、基本事实

2001年，北京某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）成立，公司法定代表人为刘某江。

2003年6月，某部队与房地产公司签订合作开发项目协议书约定，项目建成后60%归房地产公司，40%归部队。协议签订后，房地产公司向部队缴纳项目保证金1500万元。2004年8月、2007年3月，房地产公司向部队缴纳项目土地转让费1664万元、225万元及土地管理费755.6万元，三项费用合计4144.6万元。

由于房地产公司法定代表人刘某江于2006年涉嫌犯罪被司法机关处理，公司法定代表人变更为其妻子马某，由吕某某负责公司实际经营。刘某江被调查时，房地产公司和部队合作的房地产项目在部队的审批手续已经办完，但地方政府的审批手续还未办理，马某害怕项目失败，前期投入资金无法收回，便想出售该项目。吕某某先后找到刘某某和黄某，希望刘、黄二人帮忙办理后续审批手续。

黄某为部队在职领导，刘某某为退休正师级干部。黄某提出不如三人一起从马某那里接过来这个公司和项目，让马某直接把公司出售给他们三人。于是，经过一番游说，马某同意以1.4亿元转让价将房地产公司转让给黄、刘、吕三人，1.4亿元转让款延迟至项目主体封顶后7日内再支付。黄某提出股份分配方案为：黄占40%，刘和吕各占30%。

2008年6月，房地产公司法定代表人变更为吕某某，经马某同意，并按黄某提出的方案办理了股权变更工商登记，即，黄某以他人名义持股40%，刘某某以他人名义持股30%，吕某某以他人名义持股30%。

此时，项目在部队方面的手续全部在黄某的关照下办理完毕，地方手续均未办理。为了保证该项目的重新启动，刘某某向朋友借款5500万元用于支付银行贷款保证金，由此获得了银行2.5亿额度的第一笔授信贷款，项目施工才因此得以全面启动。此外，刘某某在项目其他具体启动事宜方面也起了主要作用，尤其是项目的地方手续，比如土地出让合同、规划许可、施工许可、消防、人防、绿化等都是刘某某负责和解决的。

除了刘某某筹集资金和办理手续外，吕某某也以房地产公司名义借款3500万元，在这笔钱基础上，房地产公司于2008年10月份足额缴纳了土地出让金。项目启动和运营期间，黄某主要以部队领导身份为项目背书，促成上述3500万元借款的达成。

2009年5月至7月间，黄某利用其领导职务的便利，让下级单位批准了项目增加1811.4平方米建筑面积的请示。

2010年，项目封顶完成。项目楼盘基本建好后，黄某提出分配一下商业部分，朝西的给吕某某，朝南的给黄某，朝西南的给刘某某。

2011年初，项目出售了一栋楼，收入用来支付施工费用。此时，刘某某从黄某处听说，部队开始调查涉案项目，明令禁止涉案项目再出售。

2011年5月，刘某某害怕受到黄某被双规事件的影响，逃至加拿大。

2013年2月6日，检察机关以介绍贿赂罪对刘某某立案侦查。

二、检察机关起诉和法院审判情况

（一）检察机关首次起诉书意见及一审法院首次判决意见

检察机关起诉书及一审判决认定：2008年上半年，被告人刘某某伙同黄某，利用黄某职务之便，借房地产公司与部队合作开发项目经营陷入困境之机，向房地产公司索取干股，其中刘某某实际占有房地产公司30%的股份，股份价值折合人民币1243.38万元。

一审法院判决刘某某犯受贿罪，处以有期徒刑十一年六个月，并处罚金100万元。二审法院裁定撤销原判，发回重审。

（二）重审后检察机关变更起诉意见及一审法院判决意见

检察机关变更后起诉意见及重审后一审判决认定：被告人刘某某于2008年至2009年期间，作为房地产公司的股东，为使该公司与部队合作开发的项目继续推进，先后向黄某提出请托，于2008年6月给予黄某该公司40%的股份（折合人民币1657.84万元），黄某为项目增加建筑面积等事宜提供了帮助。

一审法院判决刘某某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。二审法院维持一审判决。

 

 

 

案例分析人：靳学孔，该案刘某某辩护律师、北京才盛律师事务所主任

在职干部、退休干部、商人三人三分公司股份，谁才是行贿人？

 

对于在职干部黄某、退休干部刘某某、商人吕某某三人接受房地产公司股份，开发房地产项目一案，黄某被以受贿罪判处有期徒刑15年并处没收个人财产100万元，刘某某先以受贿罪被判处有期徒刑11年6个月，并处罚金100万元，后改判为单位行贿罪免予刑事处罚。为方便法律适用方面的探讨，生效裁判认定的本案案情简化如下：

（1）在职干部黄某，对该公司开发的房地产项目有职务便利。

（2）退休干部刘某某，对该公司开发的房地产项目没有职务便利，其退休前职务与该房地产项目没有关系。

（3）黄某、刘某某、吕某某三人共同商量分别以40%、30%、30%的比例接受该公司股份。

（4）该公司除了签订有该项目合同外，无其他资产，且开发该项目的地方政府手续均未办理。

（5）案发时，该项目已经封顶。

（6）三人在该项目开发中所起作用分别为：

黄某：出资300万元用于启动该项目，后该300万元返还；利用职务便利为该项目增加1811.4平方米建筑面积；利用职务便利帮助吕某某以该公司名义借款3500万元，后本息均返还；对该房地产开发进行决策。

刘某某：出资300万元用于启动该项目，后该300万元返还；为该项目融资五六百万元；以其个人名义为该项目借款5500万元，后本金和部分利息返还；为该项目办理了地方政府手续如建设工程规划许可证、施工许可证、人防手续、消防手续、绿化手续；为施工人员提供住宿；以公司名义办理银行贷款。

吕某某：项目施工；财务管理；以公司名义办理银行贷款。

（7）三人应当支付原股东的股权转让款，均从该房地产项目融资、贷款和预售或者售房款中支付。

基于以上事实，黄某的40%股份被认定为干股，如果该受贿罪成立，那么，40%的干股是谁送的？这涉及到是个人行贿还是单位行贿，还涉及到是成立行贿罪还是单位行贿罪，而行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，单位行贿罪的最高法定刑为5年有期徒刑，不同的罪名刑罚后果差别巨大。刘某某被判处免予刑事处罚，适用的正是单位行贿罪，即三人接受股份的公司对黄某行贿，而刘某某属于该公司的其他责任人员。如果认定行贿罪，送给黄某的40%股份折合人民币1657.84万元，且已经既遂，刘某某的刑期有可能在10年有期徒刑以上，且需要并处罚金或者没收财产。

2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。《刑法》第393条规定“单位为谋取不正当利益而行贿”构成单位行贿罪，“因行贿取得的违法所得归个人所有的”构成行贿罪。根据这些规定，行贿罪与单位行贿罪的区分，主要在于以谁的名义行贿和因行贿取得的违法所得归单位还是个人所有。同时，还需要考虑贿赂的来源、请托事项等事实。

贿赂犯罪中，涉及单位犯罪的罪名是单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，这三个罪名的最高法定刑分别为有期徒刑5年、5年、3年，远远低于个人实施的受贿罪和行贿罪。刑罚之所以有这样大的差别，应该是在贿赂犯罪领域，单位有一定的内部议事规则和程序，受到较多制约，个人比单位有更大的人身危险性和社会危险性。以单位名义行贿因行贿取得的违法所得归个人所有的，认定为行贿罪，主要的考虑应该也是既然违法所得归个人所有，说明个人对行贿犯罪行为有实际的、完全的掌控能力，虽然以单位名义实施，但实质上人身危险性和社会危险性与个人实施无异。所以，在贿赂犯罪案件的办理中，应当慎重区别单位犯罪和个人犯罪，避免因罪名的错误认定出现量刑严重失衡。

我们从假设事实出发，对刘某某应当认定行贿罪还是单位行贿罪，进行分析：

1.假设三人协商：由刘某某和房地产商各投资50%的资金，各占30%股份，另40%股份给黄某，黄某不用出资，成立该公司，进行房地产项目开发。

这种情况下，只要刘某某明知以下两个事实：（1）黄某对该房地产项目有职务便利，因此其不用出资即可获得40%股份；（2）自己和房地产商虽然各出资50%，但各获得股份为30%，另40%股份由黄某无偿获得。因为是刘某某和房地产商以自己名义，各用自己20%的资金，为黄某缴纳了40%股份所对应的注册资金，应该是个人行贿，刘某某构成行贿罪。

2.在上述假设基础上，假设黄某对该项目没有投入，也没有为该项目利用职务便利提供帮助，刘某某和房地产商投入的不是资金，而是房地产项目建设所需要的借款、融资、贷款、施工、管理、地方政府手续办理等。

这种情况下，虽然刘某某和房地产商没有缴纳注册资金，但房地产项目开发所需的资金和地方政府手续、施工、管理均由二人完成，这与二人缴纳注册资金经营管理公司没有实质的不同。实际无偿给予黄某股份的，仍然是刘某某和房地产商个人，应该是个人行贿，刘某某构成行贿罪。

3.在上述两项假设基础上，假设不是三人作为股东设立公司，而是接受原股东股份转让。

这种情况下，与假设1中刘某某和房地产商出资成立公司没有实质性不同，只是资金由缴纳给公司转变为支付给原股东，都是为了获得股份，黄某获得40%股份仍然是无偿的，不需要自己支付出资、股权转让款、付出成本建设项目。刘某某构成行贿罪。

4.在上述三项假设的基础上，刘某某和房地产商完成了房地产项目直至封顶，假设股份转让款用公司经营过程中的财产支付。

这种情况下，因为行贿的标的是40%股份，而不是该40%股份对应的股东权益或公司资产，该40%股份是在三人准备与原股东协商股份转让前，就已经由三人协商确定无偿给黄某的，此时三人均不是该公司的股东或者管理人员，行贿的主体自然是刘某某和房地产商这两个个人。

至于支付给原股东的股权转让款，因该房地产项目是刘某某和房地产商二人完成的，刘某某和房地产商承担了房地产项目建设的成本和风险，该二人才是该项目利润的实际享有者，所以，无论是由公司直接支付，还是由公司分配利润后由刘某某和房地产商个人支付，实质上仍然是该二人支付，与二人在接受股份转让时使用自有资金支付没有区别。行贿人还是刘某某和房地产商，刘某某构成行贿罪。

即便黄某利用职务便利为该房地产项目提供了帮助，这种帮助属于受贿罪的构成要件事实，不同于刘某某和房地产商对项目的融资、贷款、地方手续办理、施工和管理，不能作为否认40%股份是干股的事实依据。进一步讲，如果黄某投入的也是与其职务没有任何关系的资金、经营管理、施工等房地产项目建设必须的事项，这些投入与其获得的40%股份基本相当，这样才能否认40%股份是干股，黄某在职与他人合作开发房地产即便不当，也属于违法违纪，不构成受贿罪，刘某某也不构成行贿罪。

本案的事实，即属于这种情况。

5.本案何种情况下，构成该公司的单位行贿罪？

单位行贿罪要求以单位名义实施犯罪。结合本案事实，只有刘某某和房地产商成为公司股东后，才有以公司名义向黄某行贿的可能性。

一般情况下，公司的管理人员（可能也是股东）、业务人员和部分股东以公司名义为公司利益行贿的情况比较普遍。在公司股东人数较少，股东全部参与行贿的决策、实施的情况下，一定程度上，既是为了公司利益，也是为了所有股东的个人利益。但是，在公司法上，公司是独立的法人，有独立的市场地位和财产、权利、利益、义务、责任，公司除与股东有关外，还与公司管理人员、员工、债权人、债务人等主体密切相关，公司不能完全等同于股东。受贿人利用职务便利为公司谋取不正当利益，股东即便因为分配利润而间接、最终享有全部或者部分不正当利益的，也不能仅仅以此为依据认定属于“因行贿取得的违法所得归个人所有”，进而认定为行贿罪。

刘某某和房地产商成为公司股东后，如果以公司名义给黄某财物，黄某利用职务便利为公司谋取利益，这种情况，应当认定为单位行贿罪。

二人成为股东后，如果仍然给黄某股份，因为在刘某某和房地产商承担所有房地产建设成本的情况下，所有股份应该都是刘某某和房地产商的，给黄某的任何股份，都是刘某某和房地产商的股份。这种情况下，如果是刘某某或房地产商以个人名义给黄某40%股份，仍然应当认定为个人行贿，构成行贿罪，即便是为公司谋取不正当利益。如果是以公司名义给黄某股份，符合以单位名义实施犯罪，加上黄某是为公司谋取的不正当利益，应当认定为单位行贿，刘某某构成单位行贿罪。

这类案件中，在股东人数较多，没有参与用公司股份行贿的决策和实施的部分股东，因缺乏行贿犯罪故意和行贿行为，不构成行贿罪。

是认定行贿罪还是单位行贿罪，不仅与刘某某是应当被免予刑事处罚，还是被判处十年以上有期徒刑并处罚金或没收财产有关，也与本案三人开发的房地产项目的处理有关。该房地产项目目前的价值可能数十亿元，无论是黄某的裁判文书，还是刘某某的裁判文书，均没有对该涉案财物作出处理。这些涉案财物是应当追缴上缴国库？还是应当全部或者部分返还给受贿人、行贿人、房地产商、公司？均涉及到数十亿元房地产这一巨大利益。对涉案财物应当如何处理，我们将继续探讨。

 

 

案例分析人：王永茜，刑法学博士，北京航空航天大学法学院副教授

虽然司法机关在办案过程中先后适用了介绍贿赂罪、受贿罪、单位行贿罪三个罪名，受贿、行贿的主体和对象的认定也存在反复，程序上出现了撤销一审判决发回重审和变更起诉等情况，充分说明了本案在法律适用上的疑难性，但被告人刘某某的行为最终被认定为单位行贿罪，说明刘某某的行为在刑法上不符合介绍贿赂罪和受贿罪的犯罪构成，或者说刘某某的行为在司法上被认定为介绍贿赂罪和受贿罪的证据不足。无论是实体原因还是程序原因，既然刘某某的行为最终被认定为单位行贿罪，那我们的讨论范围就应集中在单位行贿罪上。

我国《刑法》第393条规定了单位行贿罪。单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的行为。因此，单位行贿罪的主体是单位，是以单位名义实施的、为单位谋取不正当利益的行为。这是个人行贿罪与单位行贿罪的本质区别。本案中，刘某某的行为是否真的构成单位行贿罪呢？我们需要从以下四个方面逐一分析。

一、从行贿主体分析

单位行贿罪的主体是单位，根据我国《刑法》第30条及最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，单位一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体等。无论是什么形式的单位主体，在实施行贿行为时，单位要在法律意义上已经存在，且能够以自己的名义独立承担责任。

本案中，房地产公司于2001年成立，至今仍依法存续。2008年6月，房地产公司法定代表人变更为吕某某，并按黄某提出的股权分配方案办理了股权变更登记。因此，从股权变更登记时的行为主体来看，本案表面上符合单位行贿罪的主体条件，房地产公司是当时办理股权变更登记的行为主体。

二、从行贿意志上分析

单位行贿罪体现的是单位的集体意志，不能是单位中的某个个人的意志体现。而单位的集体意志是由单位决策机构经过一定的决策程序形成的，未经单位决策机构决策程序，无法形成单位意志。没有单位意志，自然就不成立单位犯罪。例如，公司股东会通过的股东会决议或者公司董事会通过的董事会决议，都属于通过决策程序形成的单位意思决定。

本案中，法院认定的单位行贿事实是：2008年至2009年，被告人刘某某作为房地产公司的股东，为使该公司与部队合作开发的项目继续推进，先后向黄某提出请托，于2008年6月给予黄某该公司40%的股份（折合人民币1657.84万元），黄某为项目增加建筑面积等事宜提供了帮助。上述事实存在诸多矛盾之处，无法说明存在单位行贿意志。

从事实上看，黄某和刘某某当时都是房地产公司的股东，要形成单位的集体意志，肯定需要召开股东会，形成股东会决议。未经股东会决议，刘某某个人没有权利“给予黄某该公司40%的股份”。根据《公司法》和《工商登记管理条例》等相关法律法规，除非是股东转让自己名下的公司股份，而其他股东对此表示同意且放弃优先购买权，否则，股东个人无法单方面决定将公司的股份“给与”另一个自然人。事实上，如果没有有效的股东会决议和公司章程修正案等文件，也无法在工商管理部门办理股东变更登记。因此，法院认定的刘某某“给予黄某该公司40%的股份”与事实不符，刘某某个人无法决定、也无法单独实施这一行贿行为。

从规定上看，股权分配和转让决议只能由公司股东经集体决定作出，集体决定的过程体现的是单位的集体意志。本案中，由于黄某的身份具有双重性，其既具有公职人员身份，又是公司最大的股东，因此，认定本案成立单位行贿罪就出现了一个明显的逻辑谬误：黄某既是单位行贿罪的行贿人，又是单位行贿罪的受贿人，其属于通过单位、并经过另外两位股东（刘某某和吕某某）的一致同意，自己向自己行贿。

从结构上看，行贿罪与受贿罪是一对对向犯。无论行贿的主体是单位还是个人，都要在犯罪结构上呈现出存在行贿一方与受贿一方的对向性。如果不能在犯罪结构上呈现出这种对向性，贿赂犯罪就无法成立。换言之，如果没有人向公职人员行贿，那公职人员就不成立受贿罪；公职人员不可能自己向自己行贿，除非有人向其行贿。

从责任上看，法院认定刘某某成立单位行贿罪时忽略了两个要点：

第一，股权转让行为具有特殊性。根据《公司法》、《公司登记管理条例》和《公司章程》等法律法规和规定，股权转让行为是重大的法律行为，刘某某个人无法作出向黄某行贿的意思决定，这个决定只能是单位的集体决定。单位的集体决定是单位意志的体现，由此引发的刑事责任应当首先由单位承担。在单位犯罪中，作为单位的其他责任人员，刘某某不能为单位的集体决定承担所有的刑事责任。人是单位中的人，单位责任是个人责任的前提条件，因此，本案只能在房地产公司依法成立单位行贿罪的前提下，才能追究刘某某的个人责任。

第二，黄某个人身份具有特殊性。黄某既是公职人员，又是公司股东，且是公司持股比例最高的大股东。黄某的这种身份双重性表明，如果认定公司行为成立单位行贿罪，那就意味着黄某自己向自己行贿。本案中，只存在房地产公司的股东之间的股权分配和利益约定的事实，不存在刘某某向公司的最大股东黄某行贿的事实，更不存在房地产公司集体决定向公司的最大股东黄某行贿的事实。黄某与公司的其他两位股东（刘某某和吕某某）属于同一阵营，三人之间无法分别开来，将其分属于行贿一方与受贿一方。

三、从行贿款项的来源分析

根据起诉书和一审判决书认定的事实，黄某收受房地产公司的40%干股（折合人民币1657.84万元）的款项来源是公司后期经营所得。由于在股权转让时，房地产公司属于“空壳公司”，而黄某和刘某某均未为其对应的股权比例（分别为40%和30%）实际出资，因此可以肯定黄某收受的是房地产公司40%的“干股”。根据两高2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）第二条规定，干股是指未出资而获得的股份，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。

问题是，黄某收受的干股并非是请托人提供的。严格地说，本案不存在请托人。从涉案事实上看，吕某某最初曾经请托过黄某，但只是接触，未提供任何贿赂。由于房地产公司法定代表人刘某江于2006年涉嫌犯罪被司法机关处理，公司法定代表人变更为其妻子马某，由吕某某负责公司实际经营。刘某江被调查时，房地产公司和部队合作的房地产项目在部队的审批手续已经办完，但地方政府的审批手续还未办理，马某害怕项目失败，前期投入资金无法收回，便想出售该项目。吕某某先后找到刘某某和黄某，希望刘、黄二人帮忙办理后续审批手续，这算是请托，但无贿赂对价。黄某提出，不如三人一起从马某那里接过来这个公司和项目，让马某直接把公司出售给他们三人。此时，黄某的建议直接改变了吕某某与刘、黄二人的关系和地位，三人自此开始站到了同一条战线，均属于同一阵营，不存在公职人员和请托人的对向关系。

准确地说，黄某不是利用职务上的便利为“请托人”谋取利益。由于本案不存在“请托人”，黄某是为自己持有股份的公司谋取利益，在犯罪构成上不符合“为他人”谋取利益的受贿罪成立条件。行贿款项的来源均属于公司后期经营所得，这一来源分析也佐证了黄某等均属于同一阵营的关系事实，三人作为公司股东，联手经营公司，股权及其对应的收益均归属于公司，资金流向和款项来源均证明，本案不存在受贿人与请托人的对向关系。

四、从行贿利益归属分析

本案认定的行贿利益就是房地产公司的干股。审理查明，房地产公司向部队缴纳项目土地转让费1664万元、225万元及土地管理费755.6万元。三项费用合计4144.6万元，这是起诉书和一审判决书认定刘某某收受房地产公司的30%干股（折合人民币1243.38万元）和黄某收受房地产公司的40%干股（折合人民币1657.84万元）的计算基准。根据两高2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）第二条规定，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时的股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。

问题是，黄某收受房地产公司40%干股、刘某某收受房地产公司30%干股时，房地产公司属于“空壳公司”，也无法估值。法院认定受贿数额的依据是房地产公司的前期投入资金，而一旦项目失败，前期投入资金无法收回，房地产公司就是倒闭的命运。事实上，原股东马某正是基于该项目的地方政府审批手续还未办理，项目可能失败的考虑，才急于将项目公司转手的。对于以房地产开发为目的的项目公司而言，项目开发能否顺利进行，一方面需要政府审批手续齐全，另一方面需要大量的资金投入，任何一个方面出现问题，都将导致项目开发失败，干股不但不会带来任何红利收入，股东反而要为公司可能的亏损承担责任。

以干股、证券、期货或者其他委托理财等形式收受贿赂的，虽然不要求一定获得收益，但贿赂犯罪的本质决定了，行为人所收受的对价要能够获取“利益”或者带来“收益”，才能以受贿论处。因此，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）第二条规定，对于股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额认定为受贿数额。未实际出资而获得干股，本质上要处罚的是未实际出资而获得“收益”，对于实际获得“收益”的，实际收益数额认定为受贿数额。鉴于房地产公司的项目开发性质，在黄某等人获得干股时，公司不但无任何收益，反而要求投入大量的运营成本和资金，否则项目公司难逃破产的命运。

本案的干股与其他已经运行公司的干股有着本质不同。经审理查明，为了保证该项目的重新启动，刘某某向朋友借款5500万元用于支付银行贷款保证金，由此获得了银行2.5亿额度的第一笔授信贷款，项目施工才因此得以全面启动。此外，刘某某在项目其他具体启动事宜方面也起了主要作用，尤其是项目的地方手续，比如土地出让合同、规划许可、施工许可、消防、人防、绿化等都是刘某某负责和解决的。除了刘某某筹集资金和办理手续外，吕某某也以房地产公司名义借款3500万元，在这笔钱基础上，房地产公司于2008年10月份足额缴纳了土地出让金。项目启动和运营期间，黄某主要以部队领导身份为项目背书，促成上述借款的达成。因此，本案的干股并不直接与收益或者红利挂钩，不能直接按转让行为时的股份价值计算受贿数额，要计算的话，结果可能是“负价值”，是个“窟窿”。

从利益归属来看，本案明显属于以黄某为首的公职人员违规经商办企业、从事或参与营利性活动。黄某违反了党纪国法的规定，违规经商办企业，在其接受房地产公司股份时，公司无资产、无运营。经过刘某某等仨人的经营，房地产公司才得以完成房地产开发项目。2011年初，公司项目出售了一部分楼房，收入用来支付施工费用。此时，刘某某从黄某处听说，部队开始调查涉案项目，明令禁止涉案项目再出售。三人尚未有任何红利或者分红，即因此而涉案被查。我认为，利益归属这一事实对贿赂犯罪的认定也是有影响，公职人员参与了经营，且所起作用与无职务人员相当，三人尽心尽力将项目开发完成，收益归属于公司，三人按照股权比例分红，这一约定符合《公司法》和《公司章程》，属于企业经营行为，不宜认定为单位行贿罪。

五、简短的结论

回到行为时，黄某等三人均认识，且有一定的关系。在黄某提出，“三人一起从马某那里接过来这个公司和项目”时，刘、黄与吕三人的关系和地位就站到了同一阵线，不存在公职人员和请托人的对向关系了。不存在对向关系，也不存在三方“斡旋”关系，介绍贿赂罪、共同行贿或者共同受贿的犯罪构成都无法成立，单位行贿与个人行贿的犯罪构成也无法成立。三人共同参与公司经营，经营成果归属公司，股东按照股权比例享受未来分红，股权比例（四三三）大致相当，无法区分主犯从犯，也无法区分作用大小，只能将三人作为公司股东，认定为有公职人员违规经商办企业、从事或参与营利性活动，不能仅仅因为黄某具有国家工作人员身份而将全案都认定为贿赂犯罪，突破贿赂犯罪的对向犯结构和单位行贿罪的犯罪构成，违反罪刑法定原则的基本要求。

综上所述，我认为本案法院认定刘某某的行为成立单位行贿罪属于犯罪性质认定错误，应当在重新查明房地产公司的单位行为与单位意志的前提下，重新认定单位行贿罪是否成立，并在此前提下，重新认定刘某某个人在单位行贿罪中是否属于其他直接责任人员。

 

 

点评人：商伟，北京才盛律师事务所律师

该案具有很高的研究价值，既具有刑事法学理论研究价值，又具有刑事实务研究价值；既值得律师从刑事辩护的角度进行研究，又值得司法工作人员从侦查、检察、审判的角度进行研究。

从该案侦查、检察、审判的过程及各方意见看，司法机关在对该案定性问题上存在着纠结和摇摆不定，先是定介绍贿赂，又改成受贿，再改成单位行贿，最后在单位行贿罪名之下判决免予刑事处罚。可见司法机关在定性方面非常为难，似乎始终没有形成一个清晰明确的思路。

该案之所以让司法机关觉得棘手和为难，一方面有事实不清的原因，有些事实没有查清楚；另一方面也有立法与实践脱节的原因，纷繁复杂的实践行为样态并不一定能在立法上找到一一对应的位置。

该案是一起对无罪推定理念执行不彻底的案件。当是否存在权钱交易事实不清楚的情况下，当找不到一个贴切的罪名的情况下，办案机关应该果断地按照无罪推定原则对被告人作出无罪处理。该案判决结果更像是办案机关向被告人进行妥协，但是对当事人来说，当事人需要的不是妥协，不是打了折扣的正义，而是实实在在的无罪推定结果。

但从辩护的角度看，该案完全可以称得上是一起效果非常好的刑事案件。虽然没有达到无罪目标，但从原一审量刑十一年六个月降到免予刑事处罚，这样的力度和效果是很明显的。该案的成功辩护，离不开当事人和辩护律师的共同坚持，离不开辩护律师的专业能力和不言放弃的精神，近四年的坚持和努力终于迎来了云开见日。